Konzessionsvergabe: Mitwirkung im Kommunalrecht

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Wirkt ein Ratsmitglied, das als Vertreter der Gemeinde oder in deren Auftrag Mitglied des Aufsichtsrats eines Bewerbers um ein Wegenutzungsrecht ist, bei der Abstimmung im Gemeinderat über die Konzessionsvergabe mit, führt dies nicht in jedem Fall zu einer unbilligen Behinderung eines unterlegenen Bewerbers. Es muss vielmehr die konkrete Möglichkeit feststehen, dass dies den Beschluss über die Vergabe beeinflusst hat (BGH, Urteil vom 28.01.2020, Az. EnZR 99/18).

Unterlegener Bewerber um Konzessionsvergabe geht gegen Stadt vor

In der vom Kartellsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) behandelten Berufungssache ging es um die Neuvergabe des Gasnetzes einer sächsischen Kommune. Deren Gemeinderat hatte beschlossen, den Gaskonzessionsvertrag mit Beginn zum 01.01.2016 mit der örtlichen Stadtwerke GmbH zu schließen. Als das Unternehmen beim bisherigen Konzessionsinhaber die Übereignung der Gasverteilungsanlagen beantragte, verweigerte dieser die Herausgabe. Zur Begründung hieß es, dass an der Vergabeentscheidung Gemeinderäte mitgewirkt hätten, die im Aufsichtsrat der Stadtwerke GmbH sitzen und damit befangen seien. Deshalb sei die Beschlussfassung des Gemeinderats zur Konzessionsvergabe an die Stadtwerke nichtig.

OLG Naumburg erkennt Nichtigkeit des Vertrags

Der Antrag des unterlegenen Bewerbers beim Landgericht Magdeburg, der Stadt den Abschluss des Gaskonzessionsvertrags mit der Stadtwerke GmbH untersagen zu lassen, wurde vom Gericht zurückgewiesen. Auf die Berufung des unterlegenen Bewerbers stellte das OLG Naumburg wiederum die Nichtigkeit des zwischen der Stadt und der Stadtwerke GmbH abgeschlossenen Gaskonzessionsvertrags fest. In der Revision beim BGH strebte die Stadtwerke GmbH deshalb die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils an.

Kein Problem durch Mitwirkung von Ratsmitgliedern mit Doppelmandat

Der Kartellsenat des BGH sah in der Mitwirkung der Ratsmitglieder mit Doppelmandat im konkreten Fall kein Problem. Allein die Mitwirkung der Stadträte am Konzessionsvergabebeschluss führe nicht zur Nichtigkeit des Vertrags über Wegenutzungsrechte. Mit der Begründung des Berufungsgerichts könne nicht festgestellt werden, dass die Stadt bei der Vergabe der Wegenutzungsrechte nach § 46 Abs. 2 EnWG (Energiewirtschaftsgesetz) Bewerber entgegen § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) unbillig behindert habe.

Grundsätzlich besteht ein Mitwirkungsverbot für solche Personen, die bei einem Bewerber gegen Entgelt beschäftigt oder bei ihm als Mitglied eines Organs tätig sind. Gemeinden haben diese Vorgabe zusätzlich zu den kommunalrechtlichen Bestimmungen zu beachten. Dass es zumindest möglich ist, dass der unterlegene Bewerber durch den Abschluss des Konzessionsvertrags aufgrund eines Verstoßes gegen das Mitwirkungsverbot unbillig behindert oder diskriminiert wird, hat aber derjenige darzulegen und zu beweisen, der sich auf die Nichtigkeit des Konzessionsvertrags beruft. Maßgeblich sei, ob der Verstoß gegen das Mitwirkungsverbot die konkrete Möglichkeit eröffnet habe, dass die Entscheidung über die Vergabe des Wegenutzungsrechts beeinflusst wurde.

Im vorliegenden Streitfall war jedoch nicht ersichtlich, dass die Mitwirkung der Stadträte an der Beschlussfassung des Stadtrats zur Konzessionsvergabe Einfluss auf das Ergebnis gehabt haben könnte. Andere Umstände, die einen Einfluss der vom Mitwirkungsverbot betroffenen Gemeinderäte als möglich erscheinen ließen, seien nicht festgestellt worden.

Für das vorgelagerte Verfahren liegen die Dinge anders

Anders sieht es aus, wenn ein vom Mitwirkungsverbot betroffener Gemeinderat in dem der abschließenden Beschlussfassung vorgelagerten Verfahren, insbesondere bei der Bestimmung und Ausgestaltung der Vergabekriterien, tätig geworden ist. Hierzu kann genügen, dass die von der Gemeinde vorgenommene Ausgestaltung der verfahrensbezogenen oder materiellen Anforderungen an die Auswahlentscheidung eine Einflussnahme eines Ratsmitglieds im Vorfeld der abschließenden Entscheidung des Gemeinderats eröffnet hat. Ebenso können hierzu konkrete Handlungen des einzelnen Gemeinderats im Vorfeld der Beschlussfassung zählen, die eine Einflussnahme möglich erscheinen lassen. Liegt der Fall so, scheide eine unbillige Benachteiligung eines anderen Bewerbers nur aus, wenn für dieses Ratsmitglied tatsächlich kein Interessenkonflikt besteht oder sich die konkrete Tätigkeit nicht auf die Entscheidung über die Vergabe des Wegenutzungsrechts ausgewirkt hat.

Ist ein vom Mitwirkungsverbot betroffener Ratsherr in dem der abschließenden Beschlussfassung vorgelagerten Verfahren tätig geworden, hat die Gemeinde darzulegen und zu beweisen, dass tatsächlich kein Interessenkonflikt bestand oder sich die konkrete Tätigkeit nicht auf die Entscheidung ausgewirkt hat.

Autor: Wolfram Markus (Chefredakteur des kommunalen Fachmagazins „der gemeinderat“ (www.treffpunkt-kommune.de) und Herausgeber des Handbuchs „Verwaltungsmanagement & Kommunalpolitik“)


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